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Circulaire d'application du Titre VI de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME:
C'est avec quelques jours de retard sur le calendrier annoncé que le ministre des PME, du commerce, de l'artisanat et des professions libérales, Renaud Dutreil, a lancé la consultation publique sur la circulaire d'application du Titre VI de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, qui porte modernisation des relations commerciales.
Le texte du projet de circulaire soumis à consultation de l'ensemble des acteurs de l'industrie et du commerce pendant 20 jours est en ligne depuis le 20 octobre 2005:
http://www.pme-commerce-artisanat.gouv.fr/grands-dossiers/index3.htm
Dans un communiqué de presse qui accompagne cette mise en ligne, il est précisé que la consultation publique a lieu sur le site www.pme.gouv.fr. Elle est ouverte jusqu'au jeudi 10 novembre 2005, la signature et la publication de cette circulaire devant intervenir avant la fin de mois de novembre,
visiblement dans la perspective des négociations commerciales pour 2006.
Le présent projet de circulaire, qui reprend, pour l'essentiel, la teneur de la précédente circulaire qu'elle remplace, dite « Dutreil » I du 16 mai 2003 (http://minilien.com/?U1kP9F0O4r), apporte divers éclairages au nouveau texte de loi. Ses auteurs se sont plus particulièrement attachés à
expliciter quatre points :
- La différenciation tarifaire
Sur les conditions de la différenciation tarifaire prévue à l'article L. 441-6 du code de commerce (http://minilien.com/?hQToW2qcrN), le projet de circulaire expose, en attendant le décret en conseil d'État prévu par la loi, les différentes options offertes aux fournisseurs, en illustrant le
propos d'exemples d'obligations contractuelles qui peuvent faire l'objet d'une différentiation. En cas de négociation de conditions particulières de vente notamment, il est précisé que « le mode d'imputation de la réduction de prix pourrait être source de discrimination, tout comme le montant des avantages tarifaires si ceux-ci
s'avéraient dénués de justification objective ». On notera encore, à propos de la substitution entre CGV et CGA, que le texte indique qu'« un fournisseur qui accepte de substituer des conditions d'achat, à ses conditions générales de vente, s'expose au risque de discrimination ».
- Les services de coopération commerciale et les services distincts
Après un rappel des différentes catégories de services rendus par le distributeur, exclusives l'une de l'autre - coopération commerciale, services distincts, qui écarte, semble-t-il, les services rendus dans le cadre de contrats de mandat, qui sont le vecteur d'une relation
directe entre le fournisseur et le consommateur et qui obéissent à un régime juridique propre, autrement dit, si l'on comprend bien, cette catégorie de nouveaux instruments promotionnels (NIP) dont l'avantage n'est pas consenti au distributeur, qui, à ce titre, n'entrent pas dans la
catégorie des autres avantages financiers et, par conséquent, ne sont pas susceptibles de venir minorer le prix unitaire net pour le calcul du SRP, le texte donne là encore des exemples de services distincts.
S'agissant du formalisme que doivent désormais respecter les parties au contrat, le projet de circulaire précise, à propos de la rémunération du service rendu au titre de la coopération commerciale, laquelle doit être exprimée en pourcentage du prix unitaire net du produit auquel il se rapporte que « la notion de produit est celle de
l'article L. 441-3 du code de commerce (http://minilien.com/?sp7f0SxgoX). Les parties peuvent convenir qu'un même taux de rémunération est applicable à plusieurs produits ».
Toutefois, afin de répondre à la préoccupation exprimée par bon nombre d'opérateurs concernant la difficulté pratique de ramener la rémunération des services de coopération commerciale et des services distincts en pourcentage du chiffre d'affaires pour chacun des produits auxquels ils se rapportent, le projet indique que « rien ne
s'oppose à ce qu'un accord-cadre prévoie pour tout ou partie des produits du fournisseur référencés par le distributeur une rémunération globale exprimée sous la forme d'un pourcentage uniforme affectable au prix unitaire de chacun des produits objets de l'accord-cadre et à ce qu'une répartition de cette enveloppe soit ensuite réalisée
contrat d'application par contrat d'application, selon des modalités qui relèvent de libre négociation entre les cocontractants ». De la même façon, il est envisageable que le contrat unique ou contrat-cadre puisse faire l'objet, en cours d'année, d'avenants, par exemple pour intégrer au contrat la fourniture de nouveaux services, ou
pour permettre le référencement d'un nouveau produit. Toutefois, il est précisé que « la fixation de la rémunération se fonde sur le prix d'achat du produit revendu par le distributeur, et non sur son chiffre d'affaires à la revente ». S'ensuit une explicitation des obligations pesant sur les parties à propos des services distincts.
- Les modalités de calcul du SRP
Le projet de circulaire liste en premier lieu les avantages financiers susceptibles de venir minorer le prix unitaire net pour le calcul du SRP. Il s'agit des ristournes même conditionnelles, de l'ensemble des rémunérations perçues par le distributeur au titre de la coopération commerciale ou des services distincts, mais aussi des
produits fournis gratuitement par le vendeur et qui sont généralement négociés en pourcentage du prix du produit. Constituent également de tels avantages financiers, les NIP qui font l'objet d'un contrat de coopération commerciale et non d'un contrat de mandat. En revanche, ne peuvent venir minorer le prix unitaire net pour le calcul du
SRP les pénalités correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non- conformité des marchandises, et ce, semble-t-il, même lorsqu'elles ne constituent pas des pratiques abusives relevant du droit civil.
Pour le reste, le projet de circulaire propose un exemple de calcul du SRP qui, toutefois, ne traite pas de la question délicate de l'imputation de la TVA, laquelle devrait faire l'objet d'un cavalier parlementaire lors de la discussion du prochain budget au Parlement. Le texte explicite par ailleurs le régime très particulier de calcul
du SRP dont bénéficie le grossiste sous réserve de remplir des conditions bien spécifiques.
- Les pratiques abusives relevant du droit civil
Enfin, on observera que le présent projet de circulaire allonge sensiblement la liste des pratiques abusives relevant du droit civil que le ministre a jugé bon d'expliciter. Il en va ainsi des contraintes de gamme abusives, à propos desquelles il est indiqué que « la notion
de produits similaires ne peut s'apprécier qu'au cas par cas, en se fondant sur une analyse concrète des produits qui auraient pu accéder aux linéaires en l'absence des avantages accordés ou obtenus ». Il en va de même du refus ou du retour des marchandises ou la déduction d'office du montant de la facture des pénalités pour non-respect
d'une date de
livraison ou non-conformité des marchandises, mais aussi de la d'alignement.
Du reste, l'auteur du texte prévient que, dans les mois à venir, l'administration sera plus particulièrement attentive à la surveillance des pratiques abusives civilement sanctionnées, mas aussi au respect des nouvelles règles de l'article L 441-7 (http://minilien.com/?X8Ja2XF1D5) relatives
aux contrats de services et à la juste qualification de ces services, et, bien sûr, au respect de l'interdiction de revente à perte.
Pour terminer, on notera que le projet de circulaire s'attache également à préciser le régime désormais applicables aux enchères inversées à distance.
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